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中国企业出海，在完成出海架构（参见本所文章《以终为始——给中国企业首次出海战略的建议》）后，必然涉及将中国境内员工委派至海外，开展市场开拓、经营管理等活动。这一过程就涉及中国法项下的劳动合规要求和派驻地法律项下的劳动合规要求的竞合。本文着重于中国企业向境外委派境内员工时，中国法律项下对境内员工海外派驻与管理中的不同模式及常见问题，提供合规建议。后续本所将另行分享部分热门派驻地法律项下对中资企业属地用工的合规建议。

 

 

一、境内企业外派用工模式

 

中国企业“走出去”的形式可粗分为对外工程承包、绿地投资、跨境并购三种模式。相应地，向境外委派员工的模式也分为外派劳务、对外承包工程外派和对外投资派遣三种方式。这三种模式的划分也早在商务部2013年10月15日发布的《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》[1]（下称“商务部通知”）中已得到了明确。

 

根据2012年8月1日生效的《对外劳务合作管理条例》（中华人民共和国国务院令第620号），对外劳务合作系指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作的经营性活动。

根据商务部通知，对外投资合作企业的派出人员统称“对外投资合作在外人员”，包括劳务人员、对外承包工程外派人员和对外投资外派人员三类。

1.外派劳务

 

根据商务部通知，劳务人员是指根据《对外劳务合作管理条例》由对外劳务合作企业组织赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（下称”国外雇主“）工作的人员。

根据2008年12月29日发布的《商务部关于做好境外就业管理工作的通知》[2]，外派劳务是指企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。从事上述境外劳务派遣活动的企业称为“外派劳务企业”，典型外派劳务企业例如北京中技国际劳务有限公司、中兴通讯国际劳务有限公司等。这类外派劳务企业需从当地商务局取得对外劳务合作经营资格证书。

根据《对外劳务合作管理条例》，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同。服务合同应当载明与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。法律关系图示如下：

 

需注意，国外雇主不得直接在中国境内招收劳务人员，必须由对外劳务合作企业向其派遣。任何不具备对外劳务合作经营资格的企业、单位或个人不得组织劳务人员为国外雇主工作。因此，即使是中资企业的境外子公司，也不能直接在中国境内招收劳务人员，除非通过对外劳务合作企业或者通过境内母公司适用下文第3类的对外投资派遣。

2.对外承包工程外派

 

对外承包工程外派人员是指对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣的人员。这是我国建筑工程类企业承接海外工程建设时普遍采用的外包模式。

根据2017年3月1日生效的《对外承包工程管理条例》（中华人民共和国国务院令第676号）及相关法律的规定，具有对外承包工程经营资格的中国企业，即对外承包工程企业，应当与其派往境外承包工程项目的驻外人员签订劳动合同。

在对外承包工程外派中，对外承包工程企业与工程外派人员签署劳动合同，对外承包工程企业与工程外派人员中介机构签订服务协议。各方的关系如下图所示。

 

同时，根据《对外承包工程管理条例》第十八条，对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险。

3.对外投资外派

 

对外投资企业可向其境外企业派出已经与其签订《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。此为非建筑工程企业出海时最为常见的外派模式。在此模式下，派出企业与外派人员保留中国法律项下的劳动关系。

在对外投资外派中，视境外主体所在地法律规定，境外主体可能被要求与被派驻的员工签订劳动合同，或即使未订立书面劳动合同，也可能被视为与该等员工已构成当地法律项下的劳动关系，因此发生双重劳动关系竞合的相关问题。各方的关系如下图所示。

 

 

需注意的是，对外投资合作企业从国内派出人员时，应按驻在国政府有关规定取得用工指标；在外人员必须取得工作许可，禁止持旅游、商务签证在外工作；人员数量应符合当地用工比例规定。

二、合规建议

 

上述用工模式中，有以下法律问题值得探讨。

(一)劳动关系竞合情况下，如何在同一用工事件中处理具体问题？

对外投资外派模式下，存在境内公司与外派人员之间保持中国法律项下的劳动关系、境外公司与外派人员之间建立派驻地法律项下的劳动关系相竞合情况。常见情况下具体处理模式包括：

• 关于加班工资，如派出企业的外派制度或劳动合同明确应支付加班工资但境外雇主未实际履行的，外派人员可以在中国境内对派出企业提起劳动仲裁，且得到支持的可能性较大。

   

• 关于休假，派出企业应在劳动合同或相关制度中明确外派人员的休息、休假标准，例如在两国法定标准中择一适用，或重叠适用。

   

• 关于劳动关系解除，外派人员与境外雇主解除劳动合同并不意味着其与派出企业的境内劳动合同同时自动解除，境内派出企业还需根据中国法律单独处理与该等员工的劳动合同关系。

   

• 关于个人所得税，根据2020年1月17日发布的《财政部、税务总局关于境外所得有关个人所得税政策的公告》（财政部、税务总局公告2020年第3号）的第十一条规定，居民个人被境内企业、单位、其他组织派往境外工作，取得的工资薪金所得或者劳务报酬所得，由派出单位支付或负担的，派出单位应按照2019年1月1日生效的《个人所得税法》（中华人民共和国主席令第9号）及其实施条例规定预扣预缴税款。同时，派出人员在派驻地应就其从境外雇主处所得薪资自行申报个税或由境外雇主代扣代缴个税。

   

• 关于社会保险，除对外承包工程外派中明确规定对外承包工程的单位应当为外派人员购买境外人身意外伤害保险外，我国2011年1月1日生效的《工伤保险条例》（国务院令第586号）第四十四条规定，职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。因此，对于缺乏工伤保险类似社会保障机制的境外区域而言，企业应当应当在国内继续缴纳工伤保险并在发生工伤时在国内办理赔付。同时，为尽量规避意外风险，减轻用工主体责任，建议为外派员工购置人身意外保险。

   

(二)派出境外公司的人员仍常驻境内的特殊处理

在大型企业中，不时出现境内人员实际为境外子公司聘请的员工，但仍常驻境内工作情形。此种情形下的劳动关系处理存在不同实操模式：

模式1：由境内母公司与该派出人员建立劳动关系。

在此模式下，因该派出人员不赴境外工作，不会与境外子公司建立劳动关系，宜采用境内母公司与境外子公司签订管理服务合同、收取服务费用的方式分担成本。但因此产生的额外问题包括：一方面，构成关联交易，服务费用的计价方式需中国及境外子公司所在国关于转移定价的税务合规要求；另一方面，涉及跨境支付，需分别遵守中国和境外子公司所在国的外汇监管要求。

模式2：境外子公司在境内设立代表处或独资企业，与该派出人员建立劳动关系。

按照我国劳动合同法、社会保险法和外国人在中国就业管理等相关规定，境外主体在境内聘请常驻员工，应当设立常设机构，以履行履行劳动合同签署，按时足额支付工资，依法为员工缴纳各项社会保险费用，依法执行工作时间、休息休假、劳动安全卫生等相关制度等义务。可选择的组织形式包括代表处或具有独立法人资格的全资子公司。

如境外主体在境内设立的为代表处，作为外国企业常驻代表机构，根据1980年10月30日《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。因此，应选择代表处注册所在地的外事服务单位或政府指定的单位（如北京外企人力资源服务有限公司等）完成员工聘用以及社保缴纳事项。

结语

 

由于行业特点、商业要求和项目结构的不同，不同项目可能存在的风险会有所区别。无论是项目发起人还是融资方，都需要重点关注项目风险的识别和防范，必要时可聘请专业的法律、财务、商业等顾问团队，以保证项目融资的顺利推进。