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引言

 

在股权投资市场中，投资者对企业进行投资时，通常会与公司及其实际控制人签订对赌协议。这些协议按照市场惯例，一般会约定如果公司未能按计划如期上市，则投资者有权要求公司或者实际控制人回购其所持公司股份。

 

自2023年8月27日起，中国证监会发布了一系列的政策文件对资本市场进行逆周期调节，A股IPO阶段性收紧。在前述政策背景下，自2023年8月27日至2024年8月27日，共有485家公司终止了IPO进程。也即在IPO阶段性收紧的宏观背景下，若公司无法按计划如期上市且上市进程一再推迟，部分投资者因为投资周期的问题将选择收回投资成本，并根据对赌协议的约定要求公司或者实际控制人回购其所持公司股份并退出公司。

若部分公司的实际控制人暂无回购能力，则投资者将会选择公司作为回购义务主体。公司回购一般分为公司定向减资以及公司回购股份/股权后注销两种方式（以下统称定向溢价减资）。

基于上述实际情况及现实需求，本文将在现行有效的法律、法规的框架体系下，结合市场上的相关案例，探讨公司进行定向溢价减资的可行性以及定向溢价减资的税务处理等相关问题，以期平衡因IPO阶段性收紧而使得投资者退出这一事项对公司及其实际控制人与投资者的影响。

 

 

第一部分：公司定向溢价减资的可行性

 

一、《公司法》关于公司定向溢价减资的规定

本文讨论的定向溢价减资分为两种方式，即公司定向减资与公司回购股份/股权后注销。

（一）公司定向减资

 

现行有效的《公司法（2023修订）》（于2024年7月1日起施行）较《公司法（2018修订）》，新增了以下规定：“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外”。

也就是说，在《公司法（2023修订）》生效前，也即2024年7月1日前，公司定向减资并无法律、法规上的特别要求，经履行公司减资程序即可定向减资；但自2024年7月1日开始，法律明确了只有在有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定时，公司才可以进行定向减资。

（二）公司回购股份/股权后注销

我国《公司法》对于股份有限公司回购股份和有限责任公司回购股权的规定是不同的：

 

《公司法》章节	有限责任公司的股权转让	股份有限公司的股份发行与转让
条款内容	有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……。 公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。	公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；……。 公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第一项情形的（即减少公司注册资本），应当自收购之日起十日内注销。

在条文措辞上，对于股份有限公司，除了法律明确规定的几种情形外，公司不得收购本公司股份；对于有限责任公司，公司法对异议股东能够行使权利的特定情形作了列举，但并非规定公司只能回购异议股东的股权以及除此之外不得回购公司其他股东的股权，法律对有限责任公司回购股权并无禁止性规定。经我们检索的相关司法判例亦支持前述观点。

综上，我们认为，公司回购股份/股权后注销具有可行性。

 

二、公司使用资本公积金进行定向溢价减资的可行性

根据《公司法》的规定，“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金”，也即，公司的资本公积金使用具有法定特定用途。那么，公司是否可以使用资本公积金进行定向溢价减资呢？

 

我们认为，公司资本公积金属于公司资本范畴，公司经法定程序，可以使用资本公积金进行定向溢价减资，具体分析如下：

首先，公司资本公积金属于公司资本，其所有权的权利主体系公司而非股东。

其次，未经法定程序，不得将资本公积金任意使用。第一，资本公积金与注册资本均属于公司资本范畴，根据资本维持原则的要求，公司在其存续期间，应当维持与其资本额相当的实有资产。因此未经法定程序，随意减少公司资本公积金，是对资本维持原则的冲击，严重损害债权人的利益、交易秩序和交易安全。第二，《公司法》对公司公积金的用途进行了限定，根据“举重以明轻”这一法律当然解释原则，将公司资本公积金任意使用系法律所禁止之行为。另，《公司法》明确规定了公司减少注册资本的法定程序和限制。

根据前述，资本公积金与注册资本同属于公司资本，不能任意减少；公司经法定程序，可以使用资本公积金进行定向溢价减资。经我们检索相关IPO案例，市场上存在经法定程序使用部分资本公积金回购股份/股权且成功IPO的公司，如君禾股份。

 

 

第二部分：公司如何进行定向溢价减资

 

一、公司进行定向溢价减资的监管关注要点

本文讨论的定向溢价减资的监管关注要点，指的是公司拟IPO时监管部门对该问题的关注要点。

对于公司进行定向溢价减资的，监管部门会重点关注以下几个问题：（1）公司回购股份的商业合理性和原因；（2）公司定向溢价减资履行的审议程序及合规性；（3）相关减资程序是否存在纠纷。其中，定向溢价减资事项的审议程序及其合规性是关注重点。

（一）公司定向溢价减资的审议程序

 

在《公司法（2023修订）》生效后，公司进行定向溢价减资需要全体股东另有约定（有限责任公司）或者股份有限公司章程另有规定（股份有限公司）。不论是公司定向减资，还是公司回购股份/股权后减资并注销，均应经公司股东会审议通过，并履行《公司法》规定的减资程序。在实务中，针对前述事项，各方关注重点一般在公司股东会审议该等事项时应当经三分之二以上表决权比例通过、还是应当经全体股东一致同意通过。根据《公司法》的规定，减资应当经三分之二以上表决权比例通过。那为何要讨论该等事项是否应当经全体股东一致同意通过呢？这是因为，定向溢价减资涉及到股东之间利益的转移和重新分配，为避免出现争议纠纷，一般建议公司与全体股东协商并达成一致意见，也即定向溢价减资的事项经全体股东一致同意通过。经我们检索市场相关案例（案例详见附件），拟IPO企业一般亦选择全体股东一致表决同意通过定向溢价减资的相关议案。

（二）公司代控股股东或实际控制人履行回购义务时的审议程序

 

一般情况下，公司在IPO过程中会解除公司的回购义务，只保留控股股东或实际控制人的回购义务。那么，在控股股东或实际控制人没有履行回购义务的能力的情况下，经各方协商一致，由公司通过定向溢价减资的方式代控股股东或实际控制人履行回购义务，公司应当履行怎样的审议程序？

经检索相关市场案例并根据项目操作的经验，我们认为，公司通过定向溢价减资的方式代控股股东或者实际控制人履行回购义务时，公司、股东各方应当就回购义务主体变更的事项签署协议，明确约定回购义务主体由公司控股股东或实际控制人调整为公司；同时，公司股东会在审议定向溢价减资的议案时，还应当审议回购义务主体由公司控股股东或实际控制人调整为公司的议案，且应当经全体股东一致表决同意通过。

 

二、公司进行定向溢价减资的税务处理

 

（一）定向减资的税务处理

实务中，税务主管部门将定向减资分为公积金转增股本（本文仅讨论资本公积金转增股本情况下的税务处理）、减资两个环节来向投资者征收所得税。

1. 资本公积金转增股本的税务处理

 

根据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国企业所得税法实施条例》《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）、《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发〔1997〕第198号）、《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发〔2010〕54号）、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）等法律、法规、规范性文件的规定，在资本公积金（股本溢价）转增股本阶段，法人股东、自然人股东、合伙企业股东均无需缴纳所得税。
 

2. 减资的税务处理

在减资阶段，法人股东、自然人股东、合伙企业股东的合伙人，应当缴纳所得税，具体规定如下：

（1）法人股东

 

《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号，以下称“《34号公告》”）第五条是关于“投资企业撤回或减少投资的税务处理”，其中规定投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。

（2）自然人股东

 

《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号，以下称“《41号公告》”）规定，个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税，应纳税所得额的计算公式如下：应纳税所得额=个人取得的股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回款项合计数-原实际出资额（投入额）及相关税费。

（3）合伙企业股东

 

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）、《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（国税函〔2001〕84号）等法律、法规、规范性文件的规定，就公司减资事项，合伙企业没有纳税义务，由各个合伙人各自缴税，其中自然人合伙人按照《41号公告》规定缴纳个人所得税、法人合伙人按照《34号公告》规定缴纳企业所得税。

（二）公司回购股份/股权后注销的税务处理

 

根据前文所述相关法律、法规、规范性文件的规定，投资者通过公司回购股份/股权的方式退出的，法人股东按照《34号公告》规定缴纳企业所得税，自然人股东按照《41号公告》规定缴纳个人所得税，合伙企业股东由各个合伙人根据其身份性质（法人合伙人、自然人合伙人）按照《34号公告》《41号公告》的规定各自缴纳所得税。

综上所述，投资者通过公司定向减资退出，虽然比通过公司回购股份/股权后注销并退出多了一个征税环节，即资本公积金转增股本环节，但事实上，在资本公积金（股本溢价）转增股本阶段，各股东均无需缴纳所得税，因此，在公司定向溢价减资的两种不同方式下，各股东的税务成本其实是相同的。

 

三、公司定向溢价减资涉及国有控股股东时的程序要求

若拟退出的投资者为国有控股股东的，其通过公司回购股份/股权后退出，本质上属于股权转让，其退出除应当履行包括经济行为的审批、资产评估、财务审计、产权登记等程序外，还应当通过产权交易所进行交易（即进场交易）；但若其是通过公司定向减资退出，因减资不属于交易行为，则只需根据相关国有资产法律、法规的规定履行包括经济行为的审批、资产评估、财务审计、产权登记等程序，而无需进场交易。
对于公司而言，进场交易不仅会延长国有投资者退出的时间，还可能增加公司为国有投资者支付的利息成本及进场交易的成本，因此，公司可以综合考虑前述因素来选择国有控股股东的退出方式。

除了前述事项外，公司在实施定向溢价减资前，还应与国有控股股东就其他必须履行的国有资产管理程序进行沟通，明确所需的全部程序及具体经办所需时间，以便合理安排整个退出流程的时间表，确保国有控股股东合法、合规地顺利退出。

 

 

结语

 

综上所述，在现行有效的法律、法规的框架体系下，结合市场上的相关案例，我们认为投资者可以通过公司定向溢价减资的方式退出。公司进行定向溢价减资的两种不同方式各有优劣，具体如下：

 

事项		公司定向减资	公司回购股份/股权后注销
减资程序	公示期	45天
	公司利息成本	若能与投资者协商一致在公司股东会审议通过定向减资事项即支付全部款项，则无需承担减资程序期间的利息成本	若能与投资者协商一致在签署完回购协议即支付全部款项，则回购程序与减资程序分离，无需承担减资程序期间的利息成本
公司内部程序		2/3以上通过（建议全体股东一致通过）	回购股份与减资事宜应在同一次股东会中审议，2/3以上通过（建议全体股东一致通过）
股东签署文件		减资协议、股东会决议文件、就调整回购义务主体签署协议	回购协议、股东会决议文件、就调整回购义务主体签署协议
税务成本		相同
国有资产管理程序	是否需要进场交易	减资不属于交易行为，无需进场交易	回购本质上属于股权转让，需要进场交易
	进场交易成本	无需进场交易，无进场交易成本	向买卖双方收取服务费
	公司利息成本	-	按天计算，股权进场交易的时间需要支付利息

对于公司是选择定向减资还是选择回购股份/股权后注销，需要公司结合自身实际情况并根据与投资者的沟通结果来确定。但无论选择哪种方式，都需要公司在实施定向溢价减资前，充分做好投资者的沟通工作，并与当地税务主管部门确认相关税务处理事宜；同时公司应当根据相关法律法规及公司章程的规定履行相关审议程序，以保证公司定向溢价减资的合法合规性。

 

附件：

 

类型	案例	审核机构问询	发行人回复
全体股东一致表决通过定向溢价减资	软通动力 301236，已于深交所创业板上市	发行人对估值差异进行弥补，是否存在损害发行人利益、对减资股东或新增股东进行不当利益输送的情形，相关处理的合规性。	发行人本次减资经全体股东同意，履行了相关程序，不存在损害发行人、债权人及全体股东利益的情形。发行人减资履行的具体程序如下： （1）全体董事一致通过《关于公司股权转让的议案》，并同意公司减少注册资本4.17万美元，合计支付对价不超过4.5亿元，一致通过《公司章程修正案》； （2）针对减资，发行人在《北京日报》上刊登减少注册资本的公告，并通知了债权人； （3）发行人各股东出具确认函，确认公司减少4.17万美元的注册资本，合计对价不超过4.5亿元人民币；同意按照本次股权转让及减资修改公司章程； （4）北京市海淀区市监局核准发行人本次减资并向发行人核发《营业执照》。 软通动力有限根据与新老股东协商一致的减资金额，减少实收资本4.17万美元，差额减少资本公积44,885.39万元。
	金牌家居 603180，已于上交所主板上市	2013年发行人回购谦程初启所持发行人部分股权的原因，相关减资程序是否履行到位、是否存在纠纷。	发行人本次回购谦程初启所持部分股份是因为谦程初启资金使用安排方面原因，经双方协商一致，由发行人以谦程初启初始投资金额年化10%的溢价回购其持有的180万股股份。发行人回购谦程初启股份即减资履行了以下程序： 1、召开临时股东大会，全体股东一致同意审议通过了《关于减少注册资本的议案》； 2、发行人及时通知了债权人并在《厦门日报》将减资事宜公告； 3、发行人与谦程初启正式签订签署《股份回购协议书》，发行人以12元/股的价格向谦程初启回购其所持的发行人股份180万股； 4、发行人分三笔向谦程初启付清了回购款项共计2,160万元； 5、会计师事务所出具验资报告，验证注册资本减少； 6、发行人于厦门市工商行政管理局办理了注册资本变更登记手续。
未披露具体的表决权比例	君禾股份603617，已于上交所主板上市	2013年，发行人回购维科控股集团股份有限公司、宁波维科创投成长投资合伙企业（有限合伙）等15名股东持有的合计649万股股份并减少注册资本，请说明2013年减资的具体原因，是否履行了必备的法律程序，是否存在纠纷争议，是否合法合规。	关于2013年减资是否履行了必备的法律程序： 1、发行人2013年第一次临时股东大会审议通过了回购维科控股等15名股东合计持有的649万股公司股份并将公司的注册资本由6,000万元减少至5,351万元的议案； 2、发行人与股东签署了《股权回购协议》； 3、发行人在《现代金报》刊登了《减资公告》； 4、会计师事务所出具验资报告：截至2013年5月28日止，发行人已减少维科控股等15名股东出资合计649万元，实际归还维科控股等15名股东货币资金合计6,066.44万元，本次减资已进行了相应的会计处理，减少注册资本649万元，减少资本公积-资本溢价5,417.44万元； 5、发行人就上述股份回购并减资事宜完成了工商变更登记手续。
	超捷股份 301005，已于深交所创业板上市	发行人2016年减少注册资本708.5万元，其中上海金发投减少注册资本549万元，取得退还的投资款3,819.17万元…请发行人补充说明相关减资和股权转让程序是否符合《公司法》等有关规定，是否存在股权纠纷或潜在纠纷。	发行人履行的相关减资程序如下： 1、发行人召开股东大会并作出决议，同意注册资本由5,418万元减至4,709.5万元； 2、发行人就本次减资事项在《文汇报》上刊登了减资公告； 3、发行人就上述减资事宜办理完毕了工商变更登记手续并获得了换发的《营业执照》； 4、会计师事务所出具了验资报告。