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引言

 

近年来，非洲以其丰富的自然资源和巨大的发展潜力，成为中国企业海外投资的又一热门目的地。尤其是在基础设施、能源和矿业领域，越来越多的中国企业选择在非洲国家进行投资。

在非洲法语区投资，非洲商法协调组织（the Organization for the Harmonization of Business Law in Africa，“OHADA”）颁布的商事统一法是必须了解的法律。OHADA作为一个重要的促进法律一体化非洲区域性国际组织，是根据1993年10月17日在毛里求斯路易港签署的条约设立的，该条约于2008年10月17日在魁北克（加拿大）修订，增加成员国。截至目前，OHADA有17个成员国[1]，并已制定了十一部统一法（Uniform Act），包括《商业公司及经济利益集团统一法》、《债务清偿集体程序统一法》、《仲裁统一法》、《担保统一法》等，为其成员国提供了统一的商事法律框架。OHADA统一法在成员国内直接适用并有约束力，在成员国国内法此前或未来与统一法规定不一致时优先于国内法适用[2]，而且，对于适用的商业公司而言，除非统一法明确允许章程另行约定外，所有商业公司或经济利益集团的公司章程不得减损统一法的规定[3]。OHADA统一法为包括中国企业在内的外国投资者，提供了一个更加稳定和可预期的非洲商事法律环境，有助于减少法律和行政风险，从而为成员国吸引更多的国际投资。

本文将一般性介绍《商业公司及经济利益集团统一法》（Uniform Act on Commercial Companies and Economic Interest Groups）中关于商事主体组织形式及设立、资本制度、公司治理、股东转股与分红等事项的规定，而且，本文还将着重从实践中常见的股东承担有限责任的三种公司形式（包括有限责任公司、股份有限公司、简易股份公司）进行具体介绍。通过本文的介绍，我们希望帮助中国企业建立对OHADA统一法下的商业公司的初步理解。

 

 

一、OHADA商业公司类型和一般设立要求

 

1.公司类型

《商业公司及经济利益集团统一法》（以下称“商业公司统一法”）由OHADA部长理事会于1997年4月17日通过、2014年1月30日修订并于2014年5月5日生效。其中规定了八种不同的商事主体组织形式，由成员承担有限责任的商事主体包括有限责任公司（Société à Responsabilité Limitée（Limited Liability Company）, SARL）、股份有限公司（Société Anonyme（Limited Company）, SA）、简易股份公司（Société par Actions Simplifiée（Simplified Joint Stock Company），SAS），由成员承担无限责任的商事主体中包括普通合伙企业（société en nom collectif (General Partnership), SNC）、有限合伙企业（Société en Commandite Simple（Limited Partnership）, SCS）、经济利益集团（Groupement d'Intérêt Économique（Economic Interest Grouping），GIE）、隐名公司（Société en Participation（Joint Venture Company））和事实公司（Société de Fait（De Facto Company））。

成员承担有限责任的三类公司有限责任公司、股份有限公司、简易股份公司均由一个或多个自然人或法人设立，股东以出资为限承担公司债务，且公司名称中应对应注明公司类型，有限责任公司名称中应注明“Société à Responsabilité Limitée”或“SARL”、股份有限公司名称中应注明“Société Anonyme”或“SA”、简易股份公司名称中应注明“Société par Actions Simplifiée”或“SAS”。

由于股东有限责任以及无股东人数要求，股份有限公司（SA）是商事实际中最常见的公司类型[4]。股份有限公司（SA）本身也是商业公司统一法中法条所占篇幅最长的商事主体类型，第四卷（股份有限公司）从股份有限公司的设立、管理、股东大会、资本变更、合并分立及转型、监督、解散、民事责任、发行及债权的相关内容进行了详尽规定，其他类型的商事主体的部分规定也直接援引至股份有限公司的相关规定，例如有限责任公司（SARL）的合并与分立参照适用股份有限公司（SA）的相关规定。

简易股份公司为股份有限公司（SA）的简易形式，需遵守适用于SA的强制性规定，但SAS治理规则相对更灵活，可以通过公司章程进行约定，例如股东转股限制、设置公司管理层、召集股东会、审议关联交易等事项，设立手续也相对更简单。

2.公司设立及注册手续

根据OHADA部长理事会于1997年4月17日通过、2010年12月15日修订通过的《一般商法统一法》和商业公司统一法的相关规定，为登记各类商业公司，各成员国应设立、管理及维护商事和动产信用登记簿，并指定唯一的商事和动产信用登记处（registre du commerce et du crédit mobilicr，以下称“RCCM”）进行商业公司注册登记。

相关设立及注册手续通常包括：

在公司章程签署前，发起股东需要：（1）确定公司住所并签署租赁协议或其他使用协议；（2）确定首任审计师（如需）；（3）代表公司开设特别银行账户；（4）编制公司章程草案（其中应包括公司名称、股本金、每面价、股东持股情况、拟注入股本金的银行账户信息、注册地址）。

同步，股东需要向公司进行出资（可向特别银行账户存款或将资金存放在公证处）并签署公司章程，公司章程应通过公证书（Notarized Deed）或在公证处登记为私人协议的方式签署。公司自章程签署之日、或设立大会通过公司章程之日起设立，在公司在RCCM注册之前，由公司管理层代为行事，公司股东之间的权利义务由公司章程或股东协议的约定调整。

公司章程签署完成后，需完成公司章程税务登记、向注册地商事法院登记处提交公司章程、于RCCM进行注册，并在国家公报或其他被授权发布法律公告的报刊上发布有关公司注册的法律公告。

 

 

二、OHADA商业公司资本制度

 

1.出资要求

在资本制度方面，商业公司统一法也沿袭了法国法律的传统，遵守资本维持原则，注重保护债权人的权利及公司财务状态稳定，例如设置了最低资本要求、实缴及出资要求等。具体如下：

2.出资形式

就出资形式而言，股东可以通过现金、与实物财产有关的权利、专业或技术知识和服务的形式出资。对于实物或无形资产的出资，必须经过专门评估，以确保出资的公允价值。

现金出资（除有分期缴纳的特殊约定外）需要股东在设立公司时需签发提交认购单（Subscription Form）并将股本金存入以公司名义开立的特别银行账户，或存放在公证处。在银行或公证处出具存款证明/保管人证明后，公证人应在其认购和支付声明（Subscription and Payment Statement）中确认股东缴纳的金额与认购单所示金额一致。如公司章程未禁止，公司增资可以通过抵销债务的方式完成。只有当公司在RCCM登记完成之后，才能提取并使用股东在设立公司时的现金出资。

实物出资也需要在公司设立时通过转让实物财产或权利完成全额支付。实物资产必须经过独立的出资审计师进行评估，以确保其市场价值符合出资要求。

服务出资的应通过向公司提供技术或专业知识或服务完成，但是股份有限公司（SA）禁止以服务出资。公司章程应载明提供的服务并确定其支付条件（包括服务期限、所持股份数、股份所附的分配权等），但分配给以服务出资股东的投票权不得超过总投票权的25%。

3.增资及减资

公司可以通过发行新股、增加现有股份的票面价进行增资。新股认购可以通过现金出资、抵销到期债权、公积金或利润转增、发行溢价或合并溢价、实物出资的方式进行。增加公司注册资本必须由特别股东大会（Extraordinary General Meeting）根据董事会/执行董事报告以及审计师的报告审议批准。特别股东大会授权增资时可以将增资的权力转授予董事会或执行董事，由其进行一次或多次增资，并应确定授权使用的期限和增资的总上限，但最长不得超过24个月。与设立出资的流程一致，增资时也需要由公证人制作认购和支付声明，且增资自该等声明拟备之日起即视为完成。如股东以到期债务进行出资的，则公司董事会或执行董事应编制对账单并由审计师核准，公证员应记录所认缴出资已由审计师核准，并根据对账单中的债务予以支付，该对账单需作为认购和支付声明的附件。

值得一提的是，如上文所述，只有当公司在RCCM登记完成之后，才能提取股东在设立时的现金出资，而针对增资的情形，则在增资完成（即公证人出具经公证的认购和支付声明）后即可提取现金认购的资金，但实践中也有公证员认为应当在RCCM登记等法律流程全部完成后才可提取并使用股东在增资时支付的出资。

公司可以通过减少股份票面价值或减少股权数量的方式实现减资。公司减资应由特别股东大会授权或决定，特别股东大会可将减资的权力转授予董事会或执行董事。公司债权人不得反对因亏损而进行的减资，对于非因亏损而进行的减资，债权人可在股东会减资决议提交RCCM以及在国家公报上发布减资通知之日起30日内提出反对意见。

 

三、OHADA商业公司治理规则

 

商业公司统一法也同样对于公司治理规则有诸多规定，包括管理层权限、股东权利保护机制、公司财务规范、审计师监督制度等，股份有限公司（SA）、简易股份公司（SAS）和有限责任公司（SARL）因其通常所适用的公司体量大小不同，在公司治理规则上有所不同。

1.董事会

2.股东大会

3.审计师制度

为了有效实施公司治理并保障股东的权利，商业公司统一法规定了审计师任命要求。股份有限公司（SA）强制适用审计师制度，应有一名或多名审计师进行审计。相比之下，有限责任公司（SARL）和简易股份公司（SAS）并不全部强制要求任命审计师，而是如在财政年度结束时满足以下其中两个条件时，则应当任命至少一名审计师：（1）资产负债表总额超过1.25亿西非法郎；（2）年营业额超过2.5亿西非法郎；（3）长期工作人员超过50人。如果在公司审计师任期届满前2个财政年度内未能符合上述两项条件，则无须再任命审计师。即使不符合上述标准，持有至少十分之一股份的一名或多名股东也可请求法院任命审计师。

审计师的职责是核验董事会或执行董事提供的管理报告以及向股东发送的是否有关公司财务状况的文件是否与公司财务报表一致，并向股东大会提供审计师报告，以供股东决策，保护股东权益。审计师应当是独立的，不受董事会或执行董事的影响。

尽管商业统一法中已就公司的治理规范进行了相关规定，但实践中各参与方往往会通过股东协议来实现一系列公司治理架构，这一类型协议的效力也在2014年对商业统一公司法的修订中得到了明确和认可。但与公司章程不同的是，股东协议并不需要向RCCM或注册地商事法院提交，而如股东协议与公司章程约定不一致的，可能会存在对第三方不具有强制执行力的问题[5]，因此在非洲投资项目的实操中，需要在公司章程中纳入与股东协议一致的治理规则，以确保股东协议约定的公司治理条款具备可执行性。

四、OHADA商业公司股份转让规定

 

商业公司统一法规定公司股份原则上可自由转让，但公司章程和股东协议可以另行约定转股限制。

就有限责任公司（SARL）而言，除公司章程另有约定外，公司股东之间可以自由转股。公司股东也可转股给第三方，如公司章程无特殊约定，需经其他股东四分之三以上多数同意。

就股份有限公司（SA）而言，股东可在章程或股东协议中自行设定转股限制（例如设置优先购买权、要求董事会或股东会批准受让人等），但也需要遵守商业公司统一法中关于公司转股的相关要求，具体而言：公司股份只有在RCCM登记在册后（包括设立及增资登记）后方可转让，如公司章程中约定了转股批准要求的，则转让方在批准程序中不得参与表决（如董事是转让方也同样适用），且股东向公司发送的批准请求中应当列明受让方信息、转股的数量及价格，公司需要在三个月内予以回复，如未能回复则视为批准。如公司对受让方不予批准，则公司董事会或执行董事应在拒绝通知之日起3个月内，安排一名或多名股东、第三方或公司收购转让方持有的公司股份。公司股东在章程或股东协议中可设置最长不超过10年的不可转让条款（锁定期），但需要有充分及合法理由。如公司章程中规定了优先购买权条款，则任何违反优先购买权的股份转让均为无效。

就简易股份公司（SAS）而言，与SA类似，除非公司章程另有规定外，股东可自由转让股份。股东可以在章程中增加若干限制股份转让的条款，例如最长10年的不可转让限制、股权转让的事先批准、转让的优先购买权等。

此外需要注意的是，除商业公司统一法中就公司的转股要求外，也需要关注项目公司所在国家及行业对转股的特殊要求，例如几内亚矿业法第90条规定，对于直接或间接收购持有矿权证的公司5%以上股份的，应当提交矿业部长认可。

五、OHADA商业公司分红规则

商业公司统一法规定，原则上股东可就持有股份按比例获得分红，但公司也可设置优先股（包括享有优先分红权的股份等）。公司当年度实现的利润，在减去需弥补的历史亏损、定期分配的股息以及需新增留存的公积金后，剩余部分为可分配利润。公司应设立法定公积金，即当年度利润减去上一年度亏损后至少十分之一的款项，当法定公积金达到注册资本的五分之一时，则不再强制要求拨付。

如存在可分配的资金，由普通股东大会决定提取任意公积金、利润分配和应结转金额（应结转金额指未被计入公积金或分配为股东红利的部分，通常该金额会被计入下一年度的可分配利润中，供股东大会审议），利润分配方式（包括每一财政年度股息或其他定期收益的支付日期）也由普通股东大会以简单多数通过。经审议通过的股息红利应在财政年度结束后9个月内向股东支付，主管法院可准予延长这一期限。

结语

OHADA商业公司统一法为在相关非洲成员国开展商事活动提供了明确的法律框架，其有助于维护外国投资者权益并保障非洲营商环境的公平和透明。OHADA商业公司统一法的适用使得跨境投资在非洲区域内更加安全、统一和可预测，这对于中国企业出海非洲、尤其是在OHADA成员国进行投资和业务拓展时极具价值。