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建设工程的质量,不仅关系施工合同发包人的投资利益,更关系将来建筑物的实际使用人,以及建筑物周围的不特定人员的生命健康和财产安全。建设工程作为一种特殊的商品,必须要严格保证其质量符合国家规定的强制性标准,才能够投入使用。而建设工程的竣工验收是对工程质量控制的最后一个重要环节,也是最后一道防线。因此,多部法律、行政法规,如《民法典》第799条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条,均明确规定,建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

 

但实践中,存在发包人基于尽快获得投资收益的目的或其他原因,在工程未经竣工验收的情况下,即擅自使用该工程。发包人“擅自使用”的行为,使工程在使用过程中处于质量是否合格未定的状态,存在极大的风险。一旦出现质量问题,就责任的归属承担问题即会产生争议。本文拟就发包人未经竣工验收擅自使用工程的法律责任进行分析和论证。

 

 

一、发包人是竣工验收的责任主体

 

 

承包人完成工程施工后,向发包人提交工程竣工报告,发包人应当按照合同约定及相关规定对工程进行竣工验收。《民法典》第799条第1款规定,建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。《建设工程质量管理条例》第16条第1款规定:“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第4条规定:“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”

 

如果发包人未在合同约定的时间内组织竣工验收的,应当向承包人承担违约责任。同时,根据《建设工程司法解释(一)》第9条第2项的规定,承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

 

 

二、发包人“擅自使用”的认定

 

 

虽然司法解释对于发包人未经竣工验收擅自使用工程的相应法律后果进行了规定,但对于何为“擅自使用”,司法实践中尚存有争议。

 

（一）“擅自”的认定

 

如果发包人经承包人的同意后对工程进行使用,是否属于“擅自”,司法解释没有进行明确规定,实践中对此存在不同意见。

 

一种意见认为,发包人在使用工程时取得了承包人同意,故不属于“擅自使用”。例如,在贵阳善琳建筑装饰有限公司诉贵州森焱家具有限公司建设工程施工合同纠纷案中,法院认为:“对于‘擅自’的文义解释为‘对不在自己职权范围内的事情自作主张’,因森焱家具公司需在装修房屋的同时使用房屋已取得善琳装饰公司的同意,故森焱家具公司的行为不属于‘擅自使用’。”[1]

 

另一种意见认为,只要使用行为发生在竣工验收之前,承包人同意不影响“擅自使用”的认定。例如,在宁夏新大地汽车有限公司诉中铁十八局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中,法院认为:“(根据查明的事实)足以表明发包人宁夏新大地公司在案涉工程未经竣工验收情况下实际使用了工程,构成法律意义上的‘擅自使用’。宁夏新大地公司称……中铁安装公司同意,不构成‘擅自使用’和使用中铁安装公司承建的其他单位工程,缺乏法律依据和事实依据。”[2]

 

本文认为,组织竣工验收,既是发包人的合同义务,更是其法定义务,承包人是否同意发包人使用,均不能免除发包人组织竣工验收的义务。且《建设工程司法解释(一)》第14条仅规定了“建设工程未经竣工验收”作为认定发包人“擅自使用”的唯一前提,应当认为,承包人同意与否并不影响对发包人“擅自使用”的认定。

 

（二）“使用”的认定

 

对于“使用”应当作狭义理解,仅指发包人利用工程发挥了工程设计目的或用途的一般功能,如工厂进行了投产、住宅小区出卖并移交给了小业主进行装修入住[3]等。如发包人仅是占有工程,或仅用来堆放一些物品[4],而未发挥该建筑物应有作用的,不应认定为“使用”。这是因为,建筑物作为特殊的产品,法律规定其必须竣工验收才能交付使用,在于保障工程质量,防止建筑物在使用过程中对建筑物的使用人、建筑物内部及周边的人或物造成损害。在工程未实际投入使用,不会对使用人及建筑物内部及周边人或物的安全产生威胁的情况下,不宜让发包人承担过于严苛的责任。

 

对于一些特殊的工程,依照规定要以试运行作为竣工验收的前置条件的,则不能将发包人对工程进行试运行认定为“擅自使用”。如根据《公路工程竣(交)工验收办法》第16条第1项的规定,公路工程必须在通车试运营2年后才能进行竣工验收。“公路工程的竣工验收作为交工验收后的一道独立的程序,仍然需要在交工验收的基础上符合如通车试运行两年、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕等特定条件才能进行。……司法解释的规定针对的是发包方违反法律禁止性规定,在工程未经竣工验收的情况下提前使用建设工程,而案涉公路工程在竣工验收前、交工验收后的转移占有并进入试运营状态,是公路工程特定的验收程序要求,并不属于‘未经竣工验收,发包人擅自使用’的情形。”[5]因此,虽然公路工程完工后,通车试运行属于“使用”工程,但该“使用”是基于相关规定要求,不属于发包人“擅自使用”的范畴。

 

 

三、发包人“擅自使用”的法律后果

 

如果发包人擅自使用未经竣工验收的工程,若使用部分存在质量问题,发包人要求承包人承担质量责任的主张将得不到法院支持。“在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下,发包人违反法律规定,擅自或强行使用,即可视为发包人对建筑工程质量是认可的,或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。”[6]目前的司法实践中,多数观点认为,发包人未经验收擅自使用工程的,可以认定该工程视为验收合格。[7]“发包人擅自使用未经竣工验收的工程,则占有使用之时视为工程已竣工验收,发包人提前承担工程经验收之后的法律后果。”[8]也有观点认为,发包人擅自使用的行为应为证明妨碍,“因为承包人对于工程质量合格负有举证责任,因此,在发包人擅自使用这一事实对承包人的举证能力造成影响之后,应当做出对承包人有利的举证责任的调整”。[9]

 

发包人未经竣工验收擅自使用工程,工程使用过程中出现质量问题,如无法判定该质量问题是施工造成的,还是发包人使用不当造成的,即出现责任无法认定的情形,应当认定由发包人承担责任。这是因为,一方面,如果工程进行了竣工验收,工程质量是否合格将十分清楚,是发包人擅自使用的行为导致质量责任不明,发包人应承担相应的责任;另一方面,竣工验收是法律明确规定发包人必须履行的义务,发包人未经竣工验收擅自使用,系违法行为,在质量责任不明时,由违法者承担不利后果,体现了司法对违法行为的制裁,表明了司法不让违法者获益的态度。但司法解释仅规定发包人不能“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”,并不能推出“视为质量合格”或“视为验收合格”的结论。另外,发包人仅对使用部分承担质量风险责任,未使用的部分仍然由施工单位承担质量责任。

 

（一）发包人擅自使用后,工程质量不符合约定的责任自行承担,如工程质量不符合国家强制性标准的,仍由承包人承担主要质量责任

 

原国务院法制办公室2003年发布的《对<最高人民法院关于如何理解《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的征求意见函>的答复》(国法函〔2003〕249号)[10]指出:“《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定:‘工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。’根据上述规定,发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程,由此发生的质量问题,特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下,发包方应当承担责任。但是如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的,则应当由责任方承担主要责任,发包方承担一定的责任。”

 

此后,在2004年9月29日通过的原《建设工程司法解释》中,第13条关于“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”的规定体现出来的司法规则,显然与前述国法函〔2003〕249号的意见一脉相承。

 

工程质量标准可以分为国家规定的工程建设强制性标准和施工合同中约定的质量标准或要求。对于国家规定的工程建设强制性标准,《建筑法》第58条和《建设工程质量管理条例》第26条均规定,施工单位对建设工程的施工质量负责。承包人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料,必须要保证施工质量符合国家规定的强制性标准。这是法律、行政法规规定的承包人的强制性义务,不因合同约定或其他任何因素而排除。

 

施工合同约定的质量标准,一般会高于国家规定的工程建设强制性标准,除了《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB 50300-2013）第5.0.5条规定的“满足安全或重要使用要求”外,还会包括发包人的一些特殊要求,如美观、便利、获奖等。承包人完成的工程必须符合国家强制性标准,既是法定义务,也是合同义务;承包人完成的工程符合合同约定,是合同义务。发包人未经竣工验收擅自使用工程,并不会导致承包人法定义务的消灭,只会产生对合同义务的免除。即承包人仍应保证施工质量符合国家强制性标准,而高于国家强制性标准的约定质量义务,则因发包人擅自使用的行为而免除,发包人以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,法院不予支持。如果工程质量问题是由于承包人未按照工程建设强制性标准的要求施工造成的,则应当由承包人承担主要的质量责任。但由于发包人未经竣工验收擅自使用的行为本身属违法行为,而使用行为也可能会使质量问题的扩大,因此发包人也应承担一定的责任。

 

发包人以“质量不符合约定”可以主张的权利主要包括两点:一是《民法典》第801条规定的,因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建;二是《建设工程司法解释(一)》第12条规定的,因承包人原因造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人可以请求减少支付工程价款。发包人未经竣工验收擅自使用工程的,如使用部分质量不符合约定,发包人请求承包人修理或者返工、改建的,承包人有权拒绝;发包人亦不能以此为由减少支付工程价款。

 

（二）承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任

 

《建筑法》第60条第1款规定:“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”建筑物的地基基础和主体结构的质量,是整个建筑物的质量基础,如果地基基础和主体结构存在质量问题,整个建筑物将面临巨大的安全风险,因此法律规定建筑在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。关于建筑工程的合理使用寿命[11],由于建筑物本身的结构类型多样,质量要求不一,立法层面并没有统一规定各项建筑物的合理使用寿命,具体各项建筑工程的合理使用寿命,要综合建筑物的使用功能、所处环境等各种因素由专业机构进行判断。[12]

 

施工承包人对地基基础工程和主体结构的质量保证义务,是《建筑法》明文规定的强制性义务,不因发包人的擅自使用而免除。对于发包人未经竣工验收擅自使用部分的建筑物的地基基础工程和主体结构,承包人仍应承担其在合理使用寿命内的质量责任。

 

（三）承包人不因发包人擅自使用免除保修义务

 

对发包人擅自使用未经竣工验收工程后,承包人是否仍负有保修责任,司法实践中存在争议。一种观点认为,“建设工程未经竣工验收建设方即擅自使用,除地基基础工程和主体结构以外,施工方不承担质量缺陷的保修责任。”[13]另一种观点认为,“擅自使用未经竣工验收的工程,并不排除工程保修期内的保修责任。”[14]例如,在青海临峰房地产开发有限公司诉浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中,法院认为:“施工方对建设工程应承担的质量责任,包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任,以及对经验收合格的工程在使用过程中的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用,只是推定工程质量合格,并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。”[15]

 

《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中,均明确规定建设工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第41条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”可见保修义务是法律、行政法规规定的承包人必须要履行的强制性义务,发包人擅自使用的行为并不能导致承包人该义务的免除,在合同约定的保修期限和保修范围内,承包人应当忠实履行保修义务。

 

工程质量保修,是指工程交付使用后一定期限内发现的工程质量缺陷,由承包人负责修复。工程质量缺陷,是指工程达不到技术标准允许的技术指标的现象。而如前文所述,在发包人未经竣工验收擅自使用工程的情况下,承包人仍负有保证施工质量符合国家强制性标准的法定义务。因而,在工程使用过程中,在约定的保修范围和保修期限内发现的工程质量缺陷,由承包人承担将其修复至符合国家强制性标准的义务,与司法解释的规定并不冲突。

 

（四）发包人擅自使用的行政责任

 

《建筑法》第61条第2款规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条第3款规定:“建设工程经验收合格的,方可交付使用。”这些规定均是保障建设工程质量安全的强制性条款,如发包人擅自使用未经竣工验收的工程,将承担相应的行政责任。《建设工程质量管理条例》第58条规定:“违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:(一)未组织竣工验收,擅自交付使用的;(二)验收不合格,擅自交付使用的;(三)对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”

 

 

[1]贵州省高级人民法院民事裁定书,(2018)黔民申714号。

[2]四川省高级人民法院民事判决书,(2012)川民终字第66号。

[3]参见河南省××建设发展有限公司诉固始县国宾大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2020)最高法民申2575号民事裁定书。法院认为:“国宾公司作为案涉工程的开发商,对于项目工程主要用于出售,其在明知工程未经竣工验收的情况下,将案涉工程房屋交付业主并装修入住,其行为已经构成擅自使用。”

[4]参见杭州杭春钢构材料有限公司诉青岛恒泰机械配件有限公司建设工程施工合同纠纷案,山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终9156号民事判决书。法院认为:“恒泰公司接收(案涉工程)后仅存放部分物品,不属于擅自使用。”

[5]杨某某诉中电建路桥集团有限公司、珠海交通集团有限公司建设工程施工合同纠纷案,广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04民终300号民事判决书。

[6]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第108页。

[7]参见江苏南通二建集团有限公司诉沈阳久兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案,辽宁省高级人民法院(2019)辽民终1721号民事判决书。法院认为:“现天达1号公馆项目因久兴公司原因未经竣工验收,但已经交由久兴公司使用,一审法院依据司法解释规定,认定涉案工程视为验收合格并无不当。”

湖北腾晖建筑工程有限公司、周某某诉湖北强华房地产开发有限责任公司、易某某建设工程施工合同纠纷案,湖北省高级人民法院(2019)鄂民申1589号民事裁定书。法院认为:“涉案建设工程未经竣工验收即接收该工程并陆续对外销售且大多数业主现已入住,原审法院认定涉案建设工程视为验收合格符合法律规定。”

[8]董永强、叶锋:《擅用未验收工程并不排除保修责任》,载《人民司法·案例》2015年第6期。

[9]朱永超:《擅自使用的法律后果应为证明妨碍》,载微信公众号“马鞍山仲裁委员会”2021年6月9日。

[10]最高人民法院2003年11月15日向原国务院法制办公室发出《关于如何理解<建筑安装工程承包合同条例>第十三条规定的征求意见函》(法函〔2003〕55号):“国务院法制办:我院在审理建筑安装工程质量案件时,涉及国务院1986年颁布实施的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的适用,对该条文的规定:‘工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此发生的质量问题或其他问题,由发包方承担责任。’对该条规定的理解,我院有两种意见:一种意见认为,只要工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,从发包方提前使用或擅自动用时开始,产生的一切质量问题均应由发包方承担责任,不论这种质量问题是否系由于其使用的原因造成。理由是:在一般情况下,工程质量问题应该由造成工程质量问题的一方承担责任。但建筑工程应该进行验收才能使用,是国家有关法律法规的强制性规定,在工程未经验收的情况下,只要发包方提前使用或擅自动用未验收工程,就应该由其承担责任。另一种意见认为,该条例规定的‘由此’应该理解为‘因此’,即发包方虽然提前使用了未经竣工验收的工程,但如果该工程质量问题并不是由于使用方的提前使用而造成,而是由于施工方施工过程中没有按照有关建筑法规的要求施工而形成,则仍然应该由施工方承担责任。特别是在施工方同意建设方使用或双方在合同中约定的情况下更应如此。如果一味要求提前使用一方承担不属于其造成的质量责任,与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。以上两种意见,哪一种意见符合《条例》第十三条规定的立法原意,特请贵办予以答复。”

[11]住建部2018年发布的《建筑结构可靠性设计统一标准》第3.3.3项和2019年发布的《民用建筑设计统一标准》第3.2款均规定了民用建筑的设计使用年限,标志性建筑和特别重要的建筑结构的设计使用年限为100年,普通房屋和构筑物为50年,易于替换的结构构件为25年,临时性建筑结构为5年。《建筑结构可靠性设计统一标准》第3.3款同时还规定,建筑结构的设计基准期应为50年,建筑结构设计时,应规定结构的设计使用年限。建筑结构设计时应对环境影响进行评估,当结构所处的环境对其耐久性有较大影响时,应根据不同的环境类别采用相应的结构材料、设计构造、防护措施、施工质量要求等,并应制定结构在使用期间的定期检修和维护制度,使结构在设计使用年限内不致因材料的劣化而影响其安全或正常使用。

[12]参见王勇:《建设工程施工合同纠纷实务解析》(增订第2版),法律出版社2019年版,第291页。

[13]陈晨、王圣军:《未经竣工验收擅自使用能否主张保修责任》,载《江苏法制报》2013年1月8日,第8版。

[14]董永强、叶锋:《擅用未验收工程并不排除保修责任》,载《人民司法·案例》2015年第6期。

[15]最高人民法院民事判决书,(2019)最高法民再166号。